Zijn telefonische hulpdienst Ontslaglijn en website Ontslag.nl zijn inmiddels een begrip. De missie van Maarten van Gelderen om het arbeidsrecht toegankelijk te maken, mag geslaagd worden genoemd. Graag zou hij ook het ontslagrecht zelf onder handen nemen. 'Er bestaan nu te veel onzekerheden, sluiproutes en rechtsongelijkheid.
Wat valt op als u terugblikt op het afgelopen jaar?
'Het was een jaar met een aantal opvallende ontwikkelingen. De nieuwe versoberde kantonrechtersformule heeft gezorgd voor verharde arbeidsverhoudingen tussen werkgevers en werknemers. De ontslagvergoedingen zijn omlaaggegaan, en vooral werknemers met korte dienstverbanden gaan minder vaak akkoord met een individuele regeling. Daarnaast zijn de ontslagen veel meer bedrijfseconomisch dan voorheen, inmiddels zo'n 80 à 90 procent van de zaken. Het afspiegelingsbeginsel speelt daarin een belangrijke rol. Veel werkgevers hebben daar moeite mee. Het wordt een soort rekenkundige exercitie, terwijl ze liever de waardevolle medewerkers willen behouden.'
In die gevallen kunnen werkgevers zich toch beroepen op het onmisbaarheidsbeginsel?
'Het onmisbaarheidsbeginsel is bijna zo rekbaar als een betonblok. De criteria voor uitzonderingsmogelijkheden zijn afgelopen jaar versoepeld door minister Donner, maar in de praktijk zijn die nauwelijks uitvoerbaar. Het UWV Werkbedrijf erkent dat ook. Je kunt er pas aanspraak op maken als aantoonbaar is dat een medewerker onmisbaar is voor het bedrijf. Dat is lastig, maar niet onmogelijk. Maar daarnaast moet het bedrijf ook kunnen bewijzen dat medewerkers voortdurend de mogelijkheid krijgen om hun competenties te ontwikkelen. En daar schort het vaak aan. Vooral bij de kleinere bedrijven.
'Werkgevers proberen met allerlei creatieve constructies om het afspiegelingsbeginsel heen te komen. Bijvoorbeeld door de stoelendansmethode: functies worden geschrapt, nieuwe worden gecreëerd, en het personeel moet solliciteren op de nieuwe profielen. Dan kan de werkgever er wél de beste uitpikken. Of de beste werknemers krijgen een promotie, waardoor ze buiten schot blijven. Dit soort methoden wringt, en werkgevers kunnen ze niet iedere keer opnieuw toepassen.'
De Hoge Raad besliste onlangs dat er geen kantonrechtersformule mag worden toegepast na een UWV-procedure. Wat vindt u daarvan?
'We hebben een duaal ontslagstelsel, maar de route van het UWV en die van de kantonrechters groeiden naar elkaar toe. Kantonrechters maakten wat betreft de ontslagvergoeding nauwelijks meer onderscheid tussen een ontbindingsprocedure via het UWV of via de kantonrechter. Veel van hen vinden het niet meer uit te leggen dat er afhankelijk van de door de werkgever gekozen route wel of geen ontslagvergoeding volgt. Dus hanteerden ze meestal de kantonrechtersfomule en trokken daar een bepaald percentage vanaf - de hoeveelheid verschilde afgelopen jaar per gerechtshof.
De Hoge Raad heeft met dit nieuwe besluit de klok een paar jaar teruggezet. Per geval moet nu bekeken worden welke schade de werknemer heeft geleden. Dat doet de ontbindingsrechter in feite ook, want hij kan ook sturen met de C-factor, maar er zijn in ieder geval randvoorwaarden. (De kantonrechtersformule is A (gewogen dienstjaren) x B (bruto maandloon) x C (correctiefactor), red.). Het is bijna een onmogelijke klus om de precieze schade aan te tonen. Financieel, wat is dat? Psychisch? Je weet niet hoe lang het duurt totdat de werknemer weer aan de bak komt.
'Het besluit geeft grote onzekerheid voor werknemers. Voor hen is de drempel om een zaak te beginnen groter geworden, want ze moeten hun schade aannemelijk maken. Werkgevers zijn misschien opgelucht dat het niet automatisch de kantonrechtersformule is geworden. Maar het bedrag kan wel hoger oplopen als de rechter oordeelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is.'
Werkgevers omzeilen steeds vaker een collectief ontslag door met veel werknemers een individuele regeling te treffen. Hierdoor wordt de vakbond gepasseerd en is er dus ook geen sociaal plan nodig. Een slechte zaak?
'Het is een snelle manier om van werknemers af te komen. De werkgever bespaart zich de extra tijd die met collectief ontslag gemoeid is. De huidige ontslagregels bieden deze mogelijkheid, en ik begrijp werkgevers best die hier gebruik van willen maken. Soms adviseer ik hen dat ook.'
De positie van werknemers lijkt er het afgelopen jaar flink op achteruit te zijn gegaan...
'Werknemers zijn ook creatiever en assertiever geworden. Als de werkgever kiest voor de UWV-route, vragen steeds meer werknemers nog tijdens hun dienstverband om ontbinding van hun contract bij de rechter. Dat mag bij een verandering van de arbeidsomstandigheden. Ze hopen hiermee een ontslagvergoeding te krijgen op basis van de kantonrechtersformule. Sommige rechters gaan hiermee akkoord. Dit is een sluiproute voor de werknemer die in 2009 heel sterk is opgekomen. Door een uitspraak van de Hoge Raad in december 2009 is het overigens de vraag of deze weg in 2010 nog bewandeld kan worden.
'Dit soort sluiproutes ontstaat mede omdat de politiek en de wetgever niet het lef hebben om het ontslagsysteem aan te passen. Alle arbeidsrechtadvocaten, of ze nu werken voor de werkgever of voor de werknemer, zijn het erover eens dat het systeem aan alle kanten rammelt. Ik ben voorstander van één ontslagroute. Er bestaan nu te veel onzekerheden, sluiproutes en rechtsongelijkheid.'
Kan mediation een goed alternatief zijn?
'Het is een fenomeen in opkomst, en er zijn zeker situaties waarbij het een heel goede oplossing is. Er kunnen meerdere zaken geregeld worden zonder een lange juridische procedure te voeren. Maar veel mediation-trajecten mislukken omdat de intentie niet zuiver is. Het wordt dikwijls ingezet als een tactisch middel van de werknemer. Als een werknemer met ontslag wordt bedreigd, stelt hij al snel mediation voor. Dat kost tijd en geld. Het loon moet doorbetaald worden en de werkgever betaalt meestal de mediation. Werkgevers stemmen meestal knarsetandend in. Mediation is vrijwillig, maar als de werkgever direct naar de rechter gaat, zegt de werknemer: Ja, ik had nog mediation voorgesteld, maar mijn werkgever wil niet praten. De rechter fronst dan zijn wenkbrauwen en vraagt waarom het bedrijf dat niet gedaan heeft. De werkgever voelt zich dus vaak tactisch verplicht om ja te zeggen.'
Wat is uw ervaring met hrm'ers als zij zelf ontslagen worden?
'Hun voordeel is dat ze precies weten wat er gespeeld heeft binnen de organisatie. Ze weten op welke manier en met welke vergoedingen anderen vertrokken.
'Laatst had ik een hr-manager van een groot financieel concern waarvan de hr-laag werd weggesneden. Ze gaf me een keurig overzicht van alle andere ontslagzaken waar hogere vergoedingen uit voort waren gekomen. Ze wist ook dat er binnen de organisatie een functie was waarvoor ze best in aanmerking kwam. Een hrm'er heeft in dat opzicht een voorsprong op andere medewerkers die met ontslag bedreigd worden. Uiteindelijk is ze met een aanzienlijk betere regeling vertrokken dan de werkgever haar in eerste instantie had aangeboden.'
Hoe is het gesteld met de juridische kennis van hrm'ers?
'Erg wisselend. Grotere organisaties met eigen hr-afdelingen hebben een behoorlijke kennis in huis. Bij kleinere organisaties is dat een stuk minder. Bovendien zijn veel p&o'ers lang niet altijd zorgvuldig. Ik geef cursussen aan deze groep, en een van de geliefde onderwerpen is het nakijken van contracten. Er gaat heel veel fout bij het formuleren van zaken als proeftijd, opzegtermijn en een concurrentie- of relatiebeding. Dan staat er bijvoorbeeld: "De werknemer heeft bij aanvang van het dienstverband verklaard geen nevenactiviteiten te hebben." Dat wil niet zeggen dat hij in de loop van het dienstverband er niets bij mag doen. Er is dan ooit een model geweest van een arbeidscontract en personeelszaken gebruikt dat voorbeeld nog steeds. Het kan veel ellende voorkomen als p&o'ers iedere keer opnieuw goed en helder een arbeidscontract zouden opzetten.
'Het valt me ook op hoe vaak dingen misgaan in de lijn. Managers hebben problemen met hun medewerkers, maar leggen niets of nauwelijks iets vast. Vaak geven ze slecht functionerende medewerkers toch maar een voldoende om ze gemotiveerd te houden. Maar na een half jaar escaleert de zaak en holt de manager naar de personeeladviseur en vraagt hoe hij van de medewerker af kan komen. Hrm'ers moeten er dus op aandringen dat de managers het functioneren van de medewerkers vastleggen. Zorg ervoor dat niet alles in de wandelgangen wordt besproken en er niets is terug te vinden. Want dat kan leiden tot een dure ontslagvergoeding voor een slecht presterende werknemer.'
U bent initiatiefnemer van onder meer de websites Ontslag.nl, Afspiegelen.nl en van de Ontslaglijn, een telefonische adviesdienst. Een gat in de markt?
'We zijn ruim twaalf jaar geleden begonnen met de Ontslaglijn, een telefonische hulpdienst, en de website Ontslag.nl. Die site trekt nu ongeveer een kwart miljoen bezoekers per jaar. Het idee was en is om arbeidsrecht toegankelijk te maken. De advocatuur is niet zo'n vernieuwende branche. Het is een drempel voor mensen om een advocaat te bellen en een afspraak te maken. Terwijl arbeidsrecht juist heel dynamisch is. Mensen hebben heel snel een advies nodig, zeker als ze op staande voet worden ontslagen. Dan kunnen ze niet twee weken wachten voordat een advocaat tijd heeft.
'Inmiddels is er een aantal initiatieven bijgekomen van andere organisaties. Maar in het begin vonden veel advocaten het raar dat we onze kennis op internet zetten, want aan die kennis verdienden we toch? Maar het heeft natuurlijk helemaal geen zin om hekken om die kennis te zetten. Bovendien blijft een zaak vaak ingewikkeld. Bezoekers van onze site zijn meestal nog niet klaar als ze informatie over ontslag hebben gelezen. En dan kloppen ze waarschijnlijk sneller bij ons aan dan bij advocaten die de drempel hooghouden.'
De laatste jaren zijn diverse werknemers in het gelijk gesteld die onder werktijd een verkeersongeluk kregen en de schade wilden verhalen op hun werkgever. Gaan we in Nederland naar een claimcultuur?
'Ja, die stelling durf ik wel te onderschrijven. De overheid trekt zich steeds meer terug, het sociale vangnet is minder goed geworden. Zoals ik al stelde: de arbeidsverhoudingen zijn harder geworden en werknemers verhalen schade steeds vaker op hun werkgevers. Die worden op hun beurt voorzichtiger en vragen me steeds vaker om nieuwe regelingen tegen het licht te houden. Voor woon-werkverkeer is een werkgever in principe niet aansprakelijk. Maar voor ongelukken tijdens werktijd is dat vaak wel het geval. Bovendien is er een restbepaling van goed werkgeverschap. Het is mijn indruk dat de rechter de zieligheidsfactor laat meewegen als de verzekeraar van de werknemer niet wil uitkeren en de werkgever wel verzekerd is. Zuiver juridisch is het niet altijd correct. Maar menselijk gezien is het wel begrijpelijk. Bij dit soort zaken kom je al snel in een schemergebied terecht.'
Maarten van Gelderen (37) is arbeidsrechtadvocaat en partner bij Van Gelderen Arbeidsrechtadvocaten. Twaalf jaar geleden begon hij met de Ontslaglijn en Ontslag.nl. Ook geeft hij regelmatig cursussen en presentaties op het gebied van arbeidsrecht en publiceert hij over deze onderwerpen in diverse media. Hij is tevens auteur van de Personeel- & Ontslaggids.
Van Gelderen vertegenwoordigt zowel werkgevers als werknemers. 'Ik word weleens door werkgevers gevraagd voor hun volgende zaak als ik net de belangen van hun werknemer heb behartigd. Ze zeggen dan: Je hebt het ons zo lastig gemaakt, kom je nu voor ons werken?'
Mail dit artikel
